案情简介
胡先生于2011年3月9日签署了一份《资产管理合同》，认购A银行代理销售的B基金公司发行的C基金产品，认购款100万元人民币。在交付认购款时，胡先生在该基金产品交易凭条上签字确认，在签名下方有记载“本人充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理银行代理的基金业务，自担投资风险”，并在该交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。同时，胡先生签署的《资产管理合同》也未提示有本金亏损的风险。
胡先生在购买C基金产品时，A银行没有对其进行风险评估。但胡先生在2011年3月4日购买其他基金产品时，A银行对其进行了风险评估，其评估结果为：根据胡先生的风险承受能力评级为稳健型投资者。同时，A银行将“稳健型投资者”定义为：“风险承受能力较低。在任何投资中，稳定是首要考虑的因素。一般希望在保证本金安全的基础上能有一些增值收入，追求较低的风险，对投资回报的要求不高。比较适合投资存款、国债等保本型理财产品。”
2013年3月，胡先生到期赎回C基金产品时本金共计亏损18万元。胡先生遂以A银行为被告、B基金公司为第三人提起诉讼，要求判令A银行赔偿其亏损18万余元及投资期间的利息。
一审法院认为，胡先生在购买C基金产品时已签署《风险提示函》，A银行作为代销机构，已尽到了合理的风险告知义务。胡先生签署的《资产管理合同》明确记载了投资范围和风险揭示等内容，胡先生签署合同即应视为其已对合同文本的内容进行阅读并知晓。胡先生作为一个成年人，且具有多次投资理财产品的经验，应当能够了解C基金产品的风险程度，由此产生的投资损失应自行承担。一审判决驳回其全部诉请。
胡先生不服一审判决，提起上诉。
上海一中院二审认为，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相关规定，A银行向其客户胡先生推介投资产品，双方构成金融服务法律关系。而银行在金融服务法律关系中，应根据“将合适的产品销售给合适的投资者”的原则，负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务。胡先生虽签字确认知晓相关风险，但并不能据此免除银行在缔约前的评估和适当推介义务。胡先生属稳健型投资者，风险承受能力较差，但银行将风险相对较高的C基金产品销售给了胡先生，故对胡先生的损失负有主要过错。
争议法律焦点
（一）A银行代销基金公司的基金产品与投资者是何种法律关系？
（二）A银行在此种法律关系的框架内应承担何种责任？有无侵权过错？
（三）如果A银行有过错，应承担何种民事责任？
律师评析
第一，A银行代销基金公司的基金产品与投资者是何种法律关系？
在本案中，A银行作为C基金产品的代销方，接受基金公司的委托，以自己的营业场所、服务设施代销基金公司的基金产品，其本质是一种委托代理关系。也就是说，在代销C基金产品时，A银行与B基金公司构成代销法律关系。那么，本案胡先生与A银行又是何种法律关系呢？
首先，胡先生作为投资者向A银行购买C基金产品，双方不存在委托代理关系，也就不可能构成代销法律关系；其次，根据中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一、三款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。在理财顾问的服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。在本案中，A银行向胡先生推介、销售基金产品，由胡先生承担投资收益和风险，双方应构成金融服务法律关系。
第二，A银行在金融服务法律关系的框架内应承担何种责任？有无侵权过错？
根据中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条规定：商业银行向客户提供财务规划、投资顾问、推介投资产品服务，应首先调查了解客户的财务状况、投资经验、投资目的，以及对相关风险的认知和承受能力，评估客户是否适合购买所推介的产品，并将有关评估意见告知客户，双方签字。
第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。
第二十四条规定：客户评估报告认为某一客户不适宜购买某一产品或计划，但客户仍然要求购买的，商业银行应制定专门的文件，列明商业银行的意见、客户的意愿和其他的必要说明事项，双方签字认可。
另外，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条还规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。
依据上述规定，在金融服务法律关系框架内，商业银行进行理财顾问服务，负有根据客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务。具体来说，商业银行在向投资者推介理财产品之前，应对投资者的风险承受能力和财务状况进行评估，并根据评估结果推介合适的理财产品，并不得主动向投资者推介不适宜的理财产品。
本案中，从C基金产品在到期赎回时本金亏损18万元的结果说明C基金产品属于非保本型、风险较高的理财产品。而依据胡先生此前在A银行所做的风险评估，胡先生属于稳健型投资者，是不适合投资有本金亏损风险的理财产品的。而A商业银行仍主动向胡先生推介该产品，此为过错一。另外，胡先生在购买C基金产品前，A银行并没有对其进行风险评估，此为过错二。而依据胡先生此前在A银行所做的风险评估，胡先生属于稳健型投资者，一般希望在保证本金安全的基础上能有一些增值收入，比较适合投资保本型理财产品等，但A银行仍然向胡先生推介C基金产品，最终导致胡先生本金亏损18万元，此为过错三。显然，A银行没有尽到“依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品”的义务，应负有过错责任。
那么，是不是像本案胡先生这样的“稳健型投资者”就不能购买高风险理财产品呢？答案是否定的。如果银行要向投资者销售与该投资者的风险承受能力和财务状况不相适宜的理财产品，需要让投资者签署相应的“免责声明”，并列明银行的意见，比如 “根据贵行为本人进行的风险评估结果显示，本人不适宜购买本产品。但本人已充分了解并清楚知晓本产品的风险，并愿意承担相关风险。现特别声明：此次投资的决定和实施是本人自愿选择，其投资风险由本人承担”等类似内容的声明。如果本案中的A银行按中国银监会的规定让胡先生签署了“免责声明”，胡先生恐怕就很难胜诉了。
另外，中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十条规定：商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示。风险提示应设计客户确认栏和签字栏。客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”。
第五十一条还规定：对于非保本浮动收益理财计划，风险提示的内容应至少包括以下语句：“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资”。
依据上述规定，在金融服务法律关系范围内，商业银行负有充分、清晰、准确地向客户进行风险提示的义务，且风险提示的形式和内容也须符合中国银监会规定的要求。虽然在本案中，胡先生在《风险提示函》上签字确认知晓相关风险，但该《风险提示函》的内容只是对开放性基金的一般性的风险提示，A银行既没有向胡先生提示C基金产品存在本金亏损的风险，风险提示的形式和内容也不符合中国银监会的规定。可见，A银行没有履行其合理的风险告知义务。
第三，如果A银行有过错，应承担何种民事责任？
如上文所述，A银行向胡先生不适当地推介理财产品，以及未向胡先生进行合理的风险提示，具有侵权过错责任。理应按照《侵权责任法》第十五条的规定承担损害赔偿责任。但《侵权责任法》第二十六条也同时规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，胡先生作为一个成年人，且具有一定的投资经验，理应对自身的风险承受能力和财务状况有相应的认识，但胡先生未能进行合理的投资，对损失的发生也有相应的过错，应相应减轻A银行的责任。据此，二审法院对胡先生的利息损失不予支持。
结 论
商业银行在向投资者推介、销售理财产品时，双方构成了金融服务法律关系。商业银行应履行该法律关系框架下的相应法律义务，比如依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务以及履行风险告知的义务等。如商业银行未尽到其法律义务，将有可能承担相应的侵权过错责任。
在金融服务法律关系中，商业银行作为开展理财业务的专业机构，与投资者之间在投资专业性和信息量上存在极大的不对等。投资者不具有了解理财产品潜在风险的能力，也无法判断理财产品是否适合自己，往往依赖商业银行的推介和风险提示来购买理财产品。因此，有必要对商业银行等金融机构课以相应的义务，要求商业银行“将合适的产品销售给合适的投资者”以及“向投资者揭示投资风险”，以防止其为了追求利益，向投资者销售不合适的理财产品，损害投资者的利益。●
（作者单位：上海众华律师事务所）
