[转载]在建工程抵押的若干法律问题

据业内人士反映，许多开发商在开发阶段为筹集建设资金将国有土地及在建工程抵押给银行，同时在房地局办理抵押登记手续，而开发商未经抵押权人（银行）同意又销售该土地上的商品房，而且房地局还继续在预售契约上加盖预售登记章，即承认其合法销售手续。一旦开发商不能及时偿还工程贷款，必然影响到购房者取得房屋产权证。而根据《担保法》第四十九条：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。但在笔者办理的大量商品房买卖中许多开发商都是将在建项目抵押给银行后又自行销售而没有告之购房者该项目已经抵押的事实。这种严重侵犯消费者知情权和违反法律硬性规定的行为隐藏着非常巨大的隐患，那么这种矛盾该如何处理呢？ 根据《城市房地产管理法》第四十四条（三）规定：开发商只要按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，就可以预售商品房。商品房预售所得款项再用于该商品房的后续建设，但实际中用预售款进行后续建设所需时间过长，开发商为了尽快完成工程建设就用该在建工程作抵押向银行申请贷款。抵押后开发商若没有经过银行的书面同意，而将该抵押房地产上的商品房再自行销售的行为可能要承担如下法律后果：一方面因违反《担保法》第四十九条的规定而造成买卖无效，开发商需承担违约责任；另一方面开发商因违反《消费者权益保护法》第四十九条（经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍）的规定而有可能对购房者构成欺诈需向购房者支付双倍购房款；另外如果购房者采用按揭付款，在开发建设贷款没有偿还之前，购房者所购商品房可能无法再次抵押给银行，开发商只能拒绝贷款购房者。为解决上述矛盾笔者提出以下意见供参考： 一、 开发商在预售抵押在建项目商品房之前，应取得银行的书面同意并且如实告之购房者。 房地产开发是一项资金需求大、好时长、风险大、利润高的行业，大多数开发商不可能在开发之前筹措到全部资金，为了融资，许多开发商都是用在建工程向银行申请贷款，开发商为了及早还贷，只能边建设边销售，为了不违反《担保法》第四十九条的规定，使合同合法有效，开发商（抵押人）必须取得银行（抵押权人）的书面同意。同时向购房者如实告之，讲清法律关系，消除购房者的后顾之忧，一味隐瞒毕竟不是最好的办法，现在的购房者法律意识越来越强，他们可以请律师去调查，也可以通过向《北京市房地产》这样的杂志查询。如果开发商隐瞒了该项目的抵押情况使该商品房存在权利暇赀，购房者可以无条件退房，并且开发商要承担违约责任，而且还要面临双倍赔偿的风险。 1.我国《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人在履行了通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的义务后，可以转让已办理登记的抵押物。抵押人依该规定转让房地产并办理变更登记后，受让人取得的抵押房地产的所有权或使用权即受法律保护。在这种情况下，抵押权人已无法行使追及权，只能对抵押人所得的抵押房地产转让价款行使物上代位权。我国《担保法》也明确了抵押物转让价款应作为抵押物的代位物。该法第49条第2款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与债权人约定的第三人提存。” 根据《担保法》的规定，房主将房屋抵押后，房屋的所有权仍归房主，他有权将房屋出售。同时，为了保护抵押权人的利益，对房主出售抵押的房屋作了一定的限制： （1）抵押期间，房主转让房屋，应当通知抵押权人并告知买主房屋已经抵押的情况；房主未通知抵押权人或者未告知买主的，转让行为无效。另外，在《中国人民银行个人住房贷款管理办法》中还规定：“抵押期间，未经贷款人同意，抵押人不得将抵押物再次抵押或出租、转让、变卖、馈赠。” （2）房屋出售所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押人约定的第三人提存，超过债权数额的部分，归房主所有，不足部分由债务人清偿。 二、为了保护购房者的利益，使他们能顺利拿到产权证，建议在《商品房买卖合同》及其补充协议中增加如下条款。 《担保法》第四十九条：抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。因此如果抵押人转让已经抵押的房地产而未经抵押人的书面同意，房地产管理部门是不予办理产权过户的，这样购房者是无法顺利拿大房屋产权证的。因此，为了保护购房者的利益，建议在《商品房买卖合同》中增加如下条款： 第1条 出卖人保证在买受人取得《房屋所有权证》前不得以任何形式将该商品房所处位置的土地使用权及在建项目进行抵押。否则，买售人有权无条件退房并要求出卖人承担赔偿责任。 第2条 买受人有权在任何时候，要求出卖人提供《土地使用权证》，以使出卖人及时了 解该项目的抵押情况。 三、一要监管银行同意，二要告知买者 　　开发企业违反了有关法律和规章的规定，在出售已设定抵押的在建商品房时，第一未 依法取得抵押权人即监管银行的同意，第二未将该房产已设定抵抵的情况告知买房人。有的开发商在采取这种瞒上欺下行为取得买房人的购房款后有意不存入监管银行而投入其他方面，未按法规要求以购房款优先偿还所借抵押贷款，使出售房屋不能及时解押，开发企业不能向买房人开具正式发票，购房人也就无法申办《房屋所有权证》，使银行和买房人的合法权益都受到侵害。福州市房地产交易管理所正是为了保护抵押双方、交易双方的合法权益，维护房地产交易市场的正常秩序，依法加强和规范在建工程抵押和预售商品房管理的。消费者无论向谁购买房屋这种高值消费品，千万不要违法私下进行，必须到房地产交易管理部门办理有关手续，取得法律保护。 概括起来，这些义务主要包括：一是房地产设定抵押事实的告知义务。对此，根据《办法》，我国《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的有关规定，开发商在对于所售的房屋已经办理了土地使用权、在建工程抵押的情况下出售房屋的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；如果抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的，转让行为无效，开发商就应当承担过错责任。 四、谨防多头贷款、重复抵押现象的出现 各家银行在激烈的市场竞争中，许多业务都交叉，房地产开发商多头开户、多家银行贷款情况比比皆是。要防止开发商一家银行用在建工程抵押申请流动资金贷款，同时在预售期房又与另一家银行达成按揭协议，出现重复抵押现象，造成无效抵押的后果。 在建工程中已经预售的商品房不得设定抵押。 同一在建工程设定两个以上抵押权的，抵押应当将已经设定的抵押情况告知抵押权人；后一个抵押所担保债务的履行期限不得早于前一个抵押权所担保债务的履行期限。 五、而开发商预售这些房屋时，买家为取得按揭贷款而必须将所购房屋作为贷款的抵押物。此抵押行为的法律依据来自中国人民银行《个人住房贷款管理办法》。其中第十六条规定："借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押"。 　　第十七条规定："以房地产作抵押的，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同，并于放款前向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记手续"。 　　由此我们不难看出在房屋按揭贷款中债务人是购房买家，债权人是银行，房屋作为抵押物是为他们之间的主债权提供担保的。 在这两个主债权债务关系中，债权人都是银行，但是债务人不同，前者是开发商，后者是人数众多的住宅买家。不同的债权债务主体，决定了本案中存在着两个不同的抵押法律关系。虽然两个抵押法律关系中，抵押权人都是银行，抵押物是同一房产。但抵押人是不同的前述两债务人，因此，两抵押法律关系不可混同。 　　依据《担保法》的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。这些房产既已作在建工程抵押，因此不可能再全额用于按揭贷款抵押。所以，不可能做两次抵押登记，而开发商与银行约定，直接化在建工程抵押为按揭贷款抵押，因未经抵押登记，其实是无效约定。所以，不能够这样约定。 　　当然，银行想承接按揭贷款业务也没有什么错，那么，怎么样更好地衔接呢。这方面，相关法规规定的比较模糊，不具有可操作性。 　　对此，我认为应当依据《城市房地产抵押管理办法》及《个人住房贷款管理办法》的规定来做。《城市房地产抵押管理办法》第三十五条规定："抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起十五日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。" 第三十七条规定："经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿"。 　　所以，开发商应与银行达成按揭贷款协议，并且在实际销售活动中，每卖出一套房屋，就应该告知银行，在原在建工程抵押登记机关变更抵押登记，将原来的在建工程抵押登记变更为按揭贷款的抵押登记，并变更抵押人。同时，银行可要求客户直接向银行交款，并将客户预交款、拟发放的按揭贷款与开发商预先向银行所贷款项做一冲抵就可以了。 如果不这样做，则客户入住后才会发现，自己购买的房屋在买前就已经设定了抵押，而且，银行有可能随时对该房屋行使抵押权，进行变卖或拍卖。虽然在事实上，把购房客户赶到大街上的可能性并不大，但是，相信一定会给广大客户带来恐慌，也必然会引发客户与房地产开发公司间的纠纷。