导读：本文基于刑事律师办理非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪案的经验，认为《审理非法集资刑案的解释》中的“形式标准“和”实质标准”的二元区分并不存在。实际办案中辩护律师往往发现，非法集资案件“非法性”认定实际只有 “违反国家金融管理法律规定”一个标准。文章提出刑事律师辩护方案供参考。
一、 非法集资犯罪“非法性”认定的弹性空间及律师辩护的难点
二、司法实践中对“非法性”认定的现状
三、《若干意见》：一个重大的、里程碑式的文件
四、非法集资案件律师的辩护方案
五、结语
先前几篇文章比如《P2P非法集资案的合法业务及无罪辩护？谈“四性”》、《北京刑事律师：P2P非法吸收公众存款无罪辩护的几个问题》、《金融犯罪辩护律师：私募基金合规问题与非法集资犯罪的进一步界分》等，我谈了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪认定中的“非法性”问题。因为这个问题在刑事辩护中具有关键地位，本文继续在前几篇文章的基础上展开分析。
从立法过程来看，非法集资犯罪认定标准，在立法上经历多次变化；而且迄今为止，仍然“具有高度的抽象性和概括性，非常容易导致罪与非罪的法律界限呈现模糊的状态，这会导致其在司法实践中具有很大的弹性和解释空间，也为滋生新的'口袋罪'奠定了土壤或者温床。”（见王新教授：《“非法性”是确定融资活动罪与非罪的界限》，《检察日报》2019年4月2日第三版）。
在非法集资犯罪“非法性”的认定上，理论上存在从一元标准到二元标准的说法。其中一元标准的依据是，最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”这是较早出现的对于非法集资活动“非法性”的认定标准。在有关非法集资犯罪的最早司法解释中，“非法性”的认定标准被限定在“未经有权机关批准”这个唯一的形式认定标准上。
二元标准则指的是“形式标准+实质标准”。1998年7月13日《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令 第247号）第4条第一次提出这个实质认定的标准，即在“未经有权机关批准向社会吸收资金”之外，另还有一个“变相吸收公众存款”的认定标准：前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这里所谓的“变相吸收公众存款”，除了未经批准外，还有一个实质认定的过程，所以说是“形式标准+实质标准”。
2010年12月13日最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《审理非法集资刑案的解释》）第一条规定，关于“非法性”的认定标准为：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。从这里可以看出，《审理非法集资刑案的解释》延续前述《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的作法，在明确的形式标准之外，另加上可以由司法机关认定的实质标准。在非法性认定的问题上，符合“形式标准”或者“实质标准”，二者只要符合一项均可认定。这样，实际授予了司法机关较大的弹性解释和认定空间。
从认定标准迄今仍然存在较大的模糊性和弹性的角度看，《审理非法集资刑案的解释》中的“形式标准“和”实质标准”的二元区分并不存在。实际办案中辩护律师往往发现，非法集资案件“非法性”标准实际只有一个，即该文件第一条规定的“违反国家金融管理法律规定”。如果说所谓的“形式标准”或者“形式标准+实质标准”还存在的话，那么也因为司法实践中对于“实质认定”的扩张、任意解释，也导致这两个所谓的标准对于非法集资案件的“非法性”认定并无实质意义。
而“国家金融管理法律规定”如此宽泛，这是对司法机关的宽泛授权；同时，也是律师依法履行职责，维护当事人权益的难点。
随机找个判决案例（并非刻意找），比如有的案件认为，某某公司在未经有关部门依法批准的情况下，通过电视、报刊、网络和口口宣传等方式，以高息为诱饵，向社会不特定公众公开宣传、推荐某某公司推出的“双年丰”、“鑫年丰”、“月月盈”、“幸福之路”等理财产品，通过假借理财和债权转让等方式吸收“投资人”资金进入某某公司控制的银行账户。法院因此认为，被告人在所任职的公司不具备相关许可的情况下，违反国家金融管理法规，非法吸收他人存款，均数额巨大，扰乱国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应当依法追究其刑事责任。
对于本案，刑事律师有疑问的是，某某公司明明做的是P2P，为何P2P都成了“不具备相关许可的情况下，违反国家金融管理法规，非法吸收他人存款“？
法院判决跟足球比赛裁判的不同在于，体育裁判只给出结果，然而法律裁判必须有一个说理。上述判决已经作出，因为这一类的案件都是这么判的，当事人要作再审，现实上已经不可能了。但是辩护律师会提出，这个判决对于什么是“理财产品”，为何这个“理财产品”是非法的，并未给出令人信服的理由。对于P2P来说，“投资人”资金进入某某公司控制的银行账户，也并非“非法性“的充分理由。很简单，对于P2P这个业态来说，投资人的资金必须进入平台控制的账户，根本就不存在不进入平台控制账户的P2P。既然P2P是一个合法的业态，那么为何这个资金流向就成了不具有金融资质、向社会非法吸收资金，因而具有“非法性”？
再比如黄×等涉非法吸收公众存款罪刑事一审案，查明事实：2017年6月8日至2020年1月7日间，被告人黄×与周某1合作，以C公司名义推出多支私募基金产品，声称所募集资金将通过D公司进行票据投资等，并以口口相传等方式公开宣传，以承诺还本付息的方式向社会不特定对象进行销售，非法吸收社会公众资金。被告人黄×与周某1共同实施了C公司基金销售团队的组建、管理等工作，之后还应周某1之邀担任D公司负责人。经司法审计及审查认定，被告人黄×与周某1合作期间，C3公司共吸收426名投资人本金人民币37亿余元，兑付本息人民币25亿余元，未兑付235名投资人人民币12亿余元。
法院认为，根据众多投资人的证言，C公司在销售基金时存在口口相传，发放宣传资料，承诺保本付息等行为。只要投资人具有资金实力，C公司对于投资人的资格审查，风险提示等方面均未按照国家相关规定进行操作。对于募集的资金，C公司也未忠实地按照合同约定进行操作，存在挪用填补其他亏空的情况。故C公司的上述行为属于非法集资犯罪。
有问题的是，上述案件是私募基金非法集资案。辩护律师会提出，如果私募基金“吸收资金”都存在“非法性“（跟其它“三性”相对），那么，认定“非法性”的依据究竟是什么呢？
以上是随机抽取的非法集资案件判决情况。非法集资案件，不论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，实践中都表现出对于“非法性”认定的任意性，表现出了两个罪名的“口袋罪”特征。
2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）。《若干意见》第一条规定，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定（以下简称“规范文件”）。
“规范文件”第一次作为 “非法性”的认定依据是一个创举。在这之前，“金融法规”的规定是笼统的、高度的概括，基本未超出“未经批准不得吸收公众存款或者变相吸收公众存款”这样一个原则性的规定。这是第一次明确规范性文件可以作为认定非法性的依据。相对于先前的抽象认定标准“国家金融管理法律法规”，规范文件要具体得多。因此，非法集资的认定有了更多具体的标准、指标和认定的维度。因此，我们说是一个重大的、里程碑式的文件。
《若干意见》在“非法性”认定的确定性而言，也是迈出了一大步。
《若干意见》认可P2P业务模式。P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。 平台若实质符合P2P业务模式的交易行为，不具有“非法性”。
《若干意见》也认可私募基金业务模式。私募基金管理人如果未作私募基金管理人登记，或者产品未作备案，法院判决时更加倾向于认定“非法性”。对于登记和备案均已完成的私募基金，基于案件事实，如果认定具有“社会性”、“公开性”甚至“利诱性”，都有可能具有充足的理由。但是，若认为具有“非法性”，即“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，则很难让人信服。
对民间金融领域的一些非法集资犯罪案件，刑事律师就“非法性”可以从以下方面开展辩护：
首先，规范性文件依据的辩护。
这一点已如前述。有的案件完全无视规范性文件的存在，这个作法并不符合《若干意见》的规定。实践中有人认为，刑事案件完全不必参考行业规范，比如私募基金、虚拟货币、P2P这些非法集资发生比较频繁的行业管理规范；相反，只需要根据刑法的内在逻辑，基于事实和法律予以判决。这个论点并未看到法律的体系性，除了刑法之外，还有民法、行政法等法律规范对社会生活所起到的调整作用。这其实是一个刑事法律无限扩张的论点。
比如以上所提及的案件, 因存在吸收“投资人”资金进入某某公司控制的银行账户,即认可”非法性”。对照规范性文件的规定可以看出，《网络借贷资金存管业务指引》（银监办发〔2017〕21号）规定，P2P平台需进行资金存管，存管是指平台在银行开立投资人和借款人的资金存管汇总账户。对于该账户的控制权，实际归属平台，存管银行只负责形式审查。 由此可见，上述该案对于“非法性”的认定，并不符合“规范性文件”的规定。
其次，关于“吸收资金”的辩护。
从非法集资犯罪的立法过程看，1979年《刑法》没有对非法集资进行规制的条文。20世纪90年代，随着改革开发和社会经济发展的发展，经济社会生活中出现了一些新情况，那就是一些新的金融诈骗犯罪案件先后涌现。对于这些金融诈骗行为，当时一般以投机倒把罪等其他罪名处理，逐步才形成非法吸收公众存款和非法集资这些目前采用的法律概念。
最初采用经济行政立法对非法集资进行规制，实际上限于未经批准向社会募集资金。比如1993年4月11日颁布的《国务院关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》规定，“任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不得在国务院有关规定之外，以各种名义乱集资；对已搞的高利集资，要分别不同情况，予以妥善处理。”
1997年《刑法》完全采纳了全国人大常委会于1995年6月３０日通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的内容，对非法吸收公众存款和集资诈骗的罪状分别规定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”和“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。
从立法过程可见，《审理非法集资刑案的解释》对于“非法性”规定中，具体何为“吸收资金”，应限于企业、个人向社会募集资金。所谓募集资金，至少应具有一个要素，就是自行控制、支配这些资金。如果对这些资金都不能控制、支配，应成立其它犯罪，而不是非吸犯罪或者集资诈骗罪。
所以我们看到，一些案件出现只要企业没有金融许可证，不是金融机构，案件涉及到社会资金，就认定“非法性”。有了“非法性”，其它“三性”认定起来就更加任性了。即使是私募基金、P2P，这些企业虽然没有金融许可证，但都是有法律规定的合法的行业。这些企业的经营行为，一般不应认定”未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。这个过程，应认为跟金融许可证没有关系。是否吸收资金，应集中于是否对资金予以控制和支配上。
比如在有的私募基金非法集资案件，判决认为“存在向不合格投资人募集资金的情况、以隐晦的方式表示保本付息，并向社会不特定对象吸收资金，符合非法吸收公众存款罪的四个明显特征。”这种认定，并未分析私募基金的行业逻辑是并不需要特别的金融许可证，私募基金本身是一个合法的业态。所以，该案对于非法吸收公众存款犯罪的非法性认定应该认为是有争议的。
还有的P2P非吸案件，虽未存管，但是以平台和高管账户为资金通道，满标后立即流向借款人，实质认定也应不成立“吸收资金”。
第三，综合、实质认定的辩护。
司法实践广泛认可对于“非法性”，应作综合、实质认定。这个实质认定，可以将有金融资质的企业，实质认定为具有“非法性”。反过来，对于不具有金融牌照的企业，有的行为也应作综合、实质的认定，作出对当事人有利的判决。
像有的P2P平台，完全不触碰资金，成立初期即进行第三方支付托管，并于2017年7月31日开始在×市商业银行开展资金存款。×市商业银行经中国互联网金融协会测评，属于P2P行业资金存管的“白名单”银行，资金存管活动规范、合法。总的来说，应认为并未“吸收资金”，该平台符合P2P的业务逻辑，不具有非法集资的“非法性”。
有的案件过度拔高了银行存管单一指标的地位认定“非法性”，未作综合、实质认定，因而属于适用法律错误。
非法集资案件“非法性”的认定依据过于宽泛，导致非法集资犯罪出现“口袋罪”的现象。这并不符合罪刑法定的基本原则。
（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
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