戴 龙 黄 琪 时武涛
中国政法大学竞争法研究中心
原文载于《竞争政策研究》2018年第4期
摘要：我国《反垄断法》实施十周年来，无论是在司法解释、指南和部门规章的出台，还是在法律实施上都取得了丰硕的成果。随着我国竞争政策的基础性地位逐步确立，公平竞争审查制度得以出台并不断完善，三大反垄断执法机构也实现合并，中国《反垄断法》实施步入了新的阶段。目前，我国学界已经启动《反垄断法》的修改工作。在数字经济时代，如何充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好地发挥政府的作用，促进经济发展和互联网技术创新，营造统一开放、竞争有序的市场环境，仍是我国今后面临的紧要问题，《反垄断法》仍然具有广阔的适用空间。
关键词：反垄断法 公平竞争审查 互联网 数字经济
2018年7月30日，由中国政法大学竞争法研究中心联合法制网主办的“庆祝《反垄断法》实施十周年学术研讨会”在北京召开。来自反垄断执法机构与司法机关代表、知名专家学者及社会各界共150余人士参加了会议。研讨会主要研讨了以下几个议题：（1）《反垄断法》实施十周年的回顾与展望；（2）《反垄断法》修改与完善的主要问题；（3）互联网行业的反垄断法与经济学；（4）公平竞争审查制度；（5）数字经济的竞争与创新。在我国《反垄断法》实施十周年之际，包括官产学在内各界人士共聚一堂，总结《反垄断法》实施十年来的经验与成就，探讨数字经济时代反垄断法的修改与完善，并就近年来广受关注的公平竞争审查问题进行研讨，具有重要的意义与价值。
一、《反垄断法》实施十周年的回顾与展望
第一单元的议题是回顾《反垄断法》实施十年来的经验与成就，由中国政法大学副校长时建中教授主持。来自国务院反垄断委员会专家咨询组张穹主任，国家市场监督管理总局价格监督与反垄断局张汉东局长和李青副局长，国家市场监管总局反垄断和反不正当竞争执法局赵国斌处长，国家市场监管总局反垄断局蔡峻峰调研员，最高人民法院知识产权法庭审判长朱理法官和法制网郑剑锋副总编分别作了发言。
时建中/中国政法大学
首先，《反垄断法》实施十年来的成绩可以概括以下几个方面。第一，反垄断法律制度更加完备。现在的反垄断法律体系可以用“1+3+N”来表达。“1”就是一部《反垄断法》。“3”是《关于经营者集中申报标准的规定》、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》以及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》等三部配套文件。“N”是指原三家反垄断执法机构制定的大量部门规章。第二，《反垄断法》的实施水平明显提升，预防和制止垄断行为成效显著。《反垄断法》的实施具有高度专业性，证据收集和垄断行为认定十分复杂。执法机构经过十年历练，行政执法和司法水平均有很大提高。第三，竞争文化得到普及和优化。我们的市场竞争机制尚不十分健全，企业公众的竞争意识不强，执法机构的执法活动很好地普及了《反垄断法》，使我国竞争文化也进一步得到提升。第四，我国《反垄断法》的国际影响显著增强。经过我国反垄断执法机构的一系列执法，《反垄断法》的作用日益显现，国际影响力日益提升，我国成为全球三大反垄断法司法辖区之一。
其次，我国终于实现了三家反垄断执法机构的统一。机构整合是为了加强和优化反垄断执法，这是反垄断执法机构改革的出发点。机构改革之外，还要考虑行政执法和司法的协调。比如非典型的垄断协议无论纵向和横向，或者非典型的滥用市场支配地位的行为，均需要依赖国务院反垄断执法机构认定。但如果是提起诉讼，行政认定是否应该设置为前置条件，在行政执法和司法上都产生了一些困扰。行政执法和司法实现互动，有利于进一步优化反垄断执法效率。
再次，《反垄断法》中央事权和地方实施的制度化。《反垄断法》第10条规定了反垄断执法是中央事权，但在中国这样一个地域辽阔，生产发展水平不均衡的国家需要考虑到执法成本问题。只有中央事权才能够维护全国统一、竞争有序的大市场建设，考虑到我国的实际情况，中央事权和地方实施机制还需进一步优化。过去三个反垄断执法机构有不同的授权执法思路，在合并之后如何实现授权执法的制度化和一体化是应该考虑的问题。
最后，关于中国政法大学竞争法研究中心开展的《反垄断法》修订专家意见稿的进展状况。目前，我国学界已经围绕《反垄断法》的修订作了许多基础性工作。修法工作有四个要点，第一是竞争政策入法，使竞争政策法定化；第二，推动公平竞争审查制度的法律化，目前我国已经出台了该制度的相关细则规定，但还需通过《反垄断法》对此进行完善；第三，细化《反垄断法》一些相关规范；第四是回应数字经济对《反垄断法》的制度需求。
张穹/国务院反垄断委员会专家咨询组
十年期间，我国反垄断立法从无到有，行政执法和司法工作逐步深入，《反垄断法》的影响力越来越广泛。站在历史的新起点上，应当探讨反垄断工作的发展机遇和挑战，正视反垄断工作所面临的问题。
第一，要有大局观念。反垄断政策是国家经济政策的一部分，应为整体经济发展服务，反垄断工作必须树立大局观才能把握正确方向。反垄断的事权是中央事权，所以中央机构必须做大、做强。此外，应当继续大力实施并不断完善公平竞争审查制度。应当把促进技术发展、鼓励创新作为反垄断工作的重要目标。
第二，要树立全球视野。今后，中国经济开放的步伐将全面加大，反垄断工作要比前十年更加突出、更加自觉、更加主动。面对来自国际竞争的压力，我国企业还比较弱小，鼓励企业做大做强仍是今后一段时间政策制定的重点。我们要有宽阔的全球性视野，需要借鉴其他国家（地区）先进的理论和制度、密切跟踪域外重大执法案件、精准分析鉴别其他国家的重大反垄断政策。
第三，要有未来眼光。数字经济正在深刻改变全球的竞争格局，是未来经济发展的方向，也是企业展开竞争的重要战场。我们要以未来眼光去顺应历史发展的潮流，抓住难得的历史机遇，推动竞争政策适应数字经济的发展需要。
张汉东/国家市场监督管理总局价格监督检查与反垄断局
第一，我国竞争政策的基础性地位已初步确立。《反垄断法》实施十年，以反垄断执法和公平竞争审查为主要工具的竞争政策体系初步形成，初步确立了竞争政策的基础性地位，并建立了以反垄断执法和公平经审查为两大工具的竞争政策体系，通过执法机构查办的一系列具有重大意义的反垄断典型案件，使得《反垄断法》的影响力扩展到社会生活的方方面面。
第二，新时代的竞争政策将发挥更大的作用。党的十九大对新时代经济建设作出全面部署，确定了新时代中国特色社会主义思想和基本方略。中国经济已经从高增长阶段向高质量发展阶段过渡，如何回应时代需求，助力社会主义市场经济的新发展，特别是如何更好地发挥竞争政策的基础性作用，推动经济转型升级，是反垄断执法机构面临的重要问题。
第三，继续完善竞争政策与产业政策的协商路径和机制。在经济发展不同阶段，竞争政策和产业政策可以发挥不同作用。在经济发展初期，由于经济市场发展机制尚不健全，适度实施产业政策有利于保护国内相关产业和促进经济加快发展。但是随着市场经济不断完善，相关产业政策应当逐步弱化，推动市场在配置资源中的基础作用得到充分发挥，使企业和产业在竞争中得到优化升级。
李青/国家市场监督管理总局价格监督检查局与反垄断局
第一，十年的反垄断执法赋予了《反垄断法》生命和权威。从全球反垄断的发展历程来看，任何国家的反垄断法都经历了一系列重大典型案件，“纸面上的法”才转化为“有生命的法”。十年来，国家发展改革委员价监局查处各类价格垄断案件130余起，实施经济制裁110亿元，涉及电信、医疗、交通等20多个行业和领域。能办理这么多案件，源于国家发展改革委员会根据《反垄断法》进行了整体授权，让各省价格主管部门在自己行政辖区内开展反垄断执法工作。这种整体授权机制大大弥补了中央层面反垄断执法机构资源不足的局面。
第二，反垄断规则和竞争文化不断充实。《反垄断法》颁布以后，国家发改委出台了一系列配套规章和规范性文件，包括知识产权、汽车、经营者承诺、宽大制度等多部反垄断指南。在这些配套规章和指南的指引下，反垄断工作有了长足进步。同时，反垄断执法机构将加强竞争倡导、培育竞争文化作为一个重要任务，积极开展了各类培训班，推动竞争理念得到了进一步强化。
第三，建立了公平竞争审查制度并深入实施。自2016年6月国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》以来，在不到三年时间里中央政府部门、省级政府及所属部门都建立了公平竞争审查机制，开始对新出台的文件进行公平竞争审查。到目前为止，国家发改委和省级政府价格部门依法纠正了120多起滥用行政权力排除、限制竞争的行为，受到社会的普遍关注。
第四，与世界的沟通和交流不断深化。反垄断是国际通行语言，我国《反垄断法》颁布实施以来，反垄断执法机构高度重视国际合作，积极参与国际多双边交流，学习借鉴国际先进经验和教训。在过去十年来，反垄断国际合作与交流对我国反垄断执法的成长和进步非常重要。
对于反垄断工作的思考与展望主要有以下三个方面。一是要正确理解政府与市场的关系。二是要提升我们反垄断工作的规范性和科学性。三是要进一步巩固竞争政策的基础性地位。我们现在面临新经济的挑战，新兴产业发展对反垄断执法机构要求也越来越高，把竞争政策落到实处，进一步加强竞争倡导，使我国向一个更加完善的、科学的、合理的、运行高效的市场经济制度发展，在这一过程中反垄断执法工作仍然大有可为。
赵国彬/国家市场监督管理总局反垄断和反不正当竞争执法局
《反垄断法》实施十年来，国家工商行政管理总局围绕完善法律制度、查办案件、宣传培训、国际合作等方面开展了一系列工作，完成了阶段性的历史任务。
第一，在完善法律制度方面，国家工商总局做了三项工作。首先，制定了与《反垄断法》配套的六部规章，其中有两部属于程序性规章，四部属于实体性规章。其次，积极参与并推动了公平竞争审查制度的建立和实施。再次，根据国务院反垄断委员会的统筹安排，积极参与关于承诺制度、宽大制度、豁免制度、违法所得与罚款计算办法、汽车行业及滥用知识产权等6部反垄断指南的研究、制定工作。
第二，在查办垄断案件方面，工商部门共立案查处涉嫌垄断行为案件106件，其中涉嫌垄断协议案件52件，涉嫌滥用市场支配地位案件54件。在56件结案案件中，处罚49件，中止调查7件，其中垄断协议案件29件，滥用市场支配地位案件27件。十年来，工商部门已审结和正在办理的涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为案件近50起。从立案情况看，呈现以下几个特点：案件数量总体呈逐年增加态势；案件涉及的行业较广，主体多元；行业协会组织实施垄断协议多发；滥用市场支配地位案件占比不断加大，且支配地位与企业资产关系不大。从结案情况看，发生在供水、供汽、供电等公用事业行业领域的滥用市场支配地位行为最多，其次是建材、保险和医药行业。从涉案行为看，几乎囊括了反垄断法所列举且属工商部门管辖的各种表现形式。在垄断协议案件中，划分市场、联合抵制、限制生产数量分列前三位；在滥用市场支配地位案件中，搭售或附加不合理交易条件、限定交易、差别待遇分列前三位。
第三，在宣传培训方面，一是通过公开垄断案件、利用媒体传播、参加国内外有关会议等方式，广泛宣传中国反垄断法律制度、执法原则等；二是工商总局每年开展一次集中培训，各省、自治区和直辖市也开展培训，提高执法人员工作能力。
第四，在国际交流上，工商总局目前已与十多个国家和地区签订了交流合作谅解备忘录，并与美、欧以及金砖国家建立了定期高层对话机制；我们与俄罗斯联邦反垄断局共同发起的金砖国家国际竞争大会每两年举办一次，该大会已举办5次，具有较大影响力。此外，工商总局还积极参加双边、多边贸易谈判，商讨竞争章节文本内容的起草工作。
自国家市场监管总局成立后，张茅局长明确提出要准确把握新时期市场监管定位和方向。主要有三点，一是要着力优化营商环境，当好改革的先行者；二是着力强化竞争政策，当好市场公平竞争的维护者；三是着力防范市场风险，当好安全底线的守护者。这三点都与竞争执法工作密切相关，无论从宏观层面的国家市场监管总局的职责来看，还是从满足社会各界需求角度出发，我们都会把执法工作抓得更好，期待在下一个十年的时候再评判。
蔡峻峰/国家市场监督管理总局反垄断局
十年来，商务部反垄断局严格依法履职，积极做好经营者集中审查工作，保护市场公平竞争，营造法制化、便利化、国际化的营商环境，塑造竞争的机制与导向，在引导经济平稳健康发展方面做了大量工作。
第一，关于执法方面。截至2018年6月底，商务部反垄断局共审结了经营者集中案件2280余件。其中，禁止集中的案件2起，附条件批准的案件36起。通过这些案件审查，反垄断局不仅在提高执法质量上进行探索，而且保护了农化、通信、医药、食品等重要行业的竞争，推动了企业的发展，树立了反垄断的权威，发挥了反垄断法的威慑作用。
第二，关于法制建设方面。自《反垄断法》实施以来，围绕着推进法律的规范化、制度化、科学化的目标，我们不断完善配套规则和法律体系，构建执法长效机制。通过起草和出台一系列指南，加强了《反垄断法》的可操作性。在完善相关立法的基础上，反垄断局坚持依法执政，推进严格执法、公正执法，致力于提高执法服务水平和效率。
第三，关于国际交流与合作方面。商务部反垄断局顺应国际化趋势，开展了丰富多样的国际合作，签署了13个合作备忘录。根据备忘录商务部举行了四次中美反垄断高层对话和11次中国竞争政策对话，并与欧盟、东盟等地区建立了案件合作机制。此外，商务部还积极进行执法经验和技术的国际交流，主动参与国际规则的制定当中。
第四，关于竞争倡导方面。商务部反垄断局通过重点行业竞争评估为执法提供主要技术支撑，开展多种反垄断宣传培训活动，提高企业守法意识，营造良好的执法氛围，维护市场公平竞争。
对于未来反垄断执法工作的展望，主要有以下三点。第一，要坚持市场主导作用。十九大报告明确提出，要使市场在资源配置中发挥决定性作用，要更好发挥政府作用。就此而言，反垄断执法工作的好坏、能否真正做到以市场为导向非常重要。第二，要营造良好营商环境。习近平总书记在博鳌论坛上提出，要为外资企业创造良好的营商环境，鼓励竞争，反对垄断。具体来讲，不仅反垄断执法的规则要和国际逐渐接轨，同时还要提高执法的公正性、公开性、透明度，这样才能营造法制法、便利化、国际化的营商环境。第三，要参与全球竞争治理。现今跨国公司是全球化经营，垄断行为在国际化，反垄断也在国际化，全球竞争治理是反垄断执法国际合作和交流的现实动力和要求。
第五，要积极应对互联网新经济给反垄断执法带来的挑战。这个挑战对欧美发达国家同样存在，但由于中国互联网经济发展迅猛，对中国反垄断法的实施提出的挑战更大。
朱理/最高人民法院知识产权法庭审判长
《反垄断法》实施以后，最高人民法院于2012年颁布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，确立了我国反垄断民事诉讼制度的基本框架和主要规则。
第一，形成了我国独具特色的反垄断民事诉讼制度。我国反垄断民事诉讼制度的特征表现在三个方面：一是民事诉讼的独立性，体现为起诉的独立性和事实认定的独立性。起诉的独立性体现在民事诉讼与行政执法双轨并行，民事诉讼不以反垄断行政执法为前置条件；事实认定的独立性体现在行政机关查处决定的事实对法院有一定的证明力，但人民法院审理案件中并不受这些事实认定的约束。二是原告资格开放性，我国反垄断民事诉讼将直接购买者和间接购买者相区别，并不排斥间接购买者的起诉资格；三是责任方式的多样性，赔偿损失、禁令救济、确认行为无效等都是我国反垄断民事诉讼的责任方式。
第二，反垄断民事诉讼工作的成果。十年来，我们审理了大量反垄断民事诉讼案件。到2017年底，全国法院共受理垄断民事一审案件700余件，审结了630件。总体而言，案件数量呈现出增长趋势，所涉行业或者领域比较广泛，同时，案件类型也呈现多样化趋势，案件的影响力与关注度也逐渐增强。值得注意的是，尽管原告胜诉案件开始增多，但原告胜诉率依旧较低。
第三，有力推进了《反垄断法》的实施。法院通过审理涉嫌垄断的民事案件，有效制止相关垄断行为。通过案件审理明确了《反垄断法》实体条文的含义，确立了某些垄断行为的分析方法，确立了相关领域的竞争规则和行为标准。例如，锐邦诉强生垄断协议案、奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案、华为诉IDC公司滥用知识产权案件等，都是确立反垄断分析方法和行为标准的具有一定影响力的案件。
当然，在反垄断民事诉讼工作中仍存在一些突出的问题。一是部分法官对于反垄断法缺乏深入理解，在实体规则的运用方面仍欠娴熟。二是经济分析方法的运用仍存在较大差距，特别是对于经济分析方法在新兴产业领域的运用缺乏深入研究。三是《反垄断法》实体规则的含义还需进一步细化。比如纵向垄断协议的分析方法、垄断协议的豁免条件、搭售、超高定价等的分析框架等，都需要进一步探索。四是取证难和证明难问题仍是制约反垄断民事诉讼的重要瓶颈。
反垄断审判实践使我们认识到我国反垄断民事诉讼制度的薄弱之处，也使我们清晰认识到了未来前进的方向。第一，完善诉讼程序和证明规则，切实减轻原告的举证负担。第二，加强对专家意见、经济分析报告的程序和实体审查，发挥其辅助认定专业事实的功能。第三，引导当事人强化对相关市场界定、市场支配地位认定以及损害赔偿的经济分析，提高经济分析的合理性和科学性。第四，加强对反垄断法实体条款的适用研究，适时统一裁判标准。为此，最高院将启动反垄断民事诉讼第二个司法解释的起草工作，该司解释将主要聚焦于反垄断实体条款的解释，将明确和细化一些审判标准。
二 《反垄断法》修改与完善的主要问题
研讨会第三单元由北京大学法学院盛杰民教授主持，对外经济贸易大学法学院黄勇教授、中国人民大学法学院韩立余教授、上海交通大学凯原法学院王先林教授、南开大学法学院许光耀教授、浙江理工大学法政学院王健教授和北京天地和律师事务所王智宁律师作了发言。
黄勇/对外经济贸易大学法学院
第一，修法的必要性。我国《反垄断法》经过十年的实施，目前已经有很多问题有待修法进行完善。为此，国务院启动了官方层面的反垄断法修订工作，学界对此也高度关注，举办了多次关于《反垄断法》修改的学术研讨会。所以，总结《反垄断法》实施十年以来的经验，并将总结的成果落实到《反垄断法》的修订工作上，十周年是一个承上启下的阶段，将修法的必要性提到节骨眼上来。
第二，修法的契机。我国三家反垄断执法机构已经合并，这也推动着《反垄断法》修法工作。目前，《反垄断法》和一些部门规章关于法律执行的规定都存在着不一致，而“三合一”是一个契机，可以促进我国反垄断法的规范统一。
第三，修法的时机。在十年前，《反垄断法》开始实施的时候，产业政策仍大行其道，政府主导地位异常强势。现在，我国进入了深化改革的深水期，我们的使命就是将竞争政策和公平竞争审查制度融入到《反垄断法》的条文和基本原则中，进一步提升竞争政策地位，厘清政府和市场的关系及边界。这既是我们修法的内容，也是我们修法的时机。
第四，与国际接轨的问题。反垄断法律制度虽然是各国的国内法律和政策，但是其执法实践与域外管辖效力无不彰显着强大的国际性。目前，各国反垄断法的内容及执法实践日渐趋同，但发达国家在反垄断法的规则设置上仍处于领先地位。我们应注重借鉴吸取其他国家的先进经验，并顺应时代发展趋势，积极融入国际双边及多边竞争政策合作的讨论之中。
第五，行政执法与司法实践的协调衔接问题。目前，反垄断执法机构和司法机关在处理垄断案件的思路和方法上都存在着严重的分歧，影响法律的统一性和确定性，二者之间的协调和统一是十分迫切的需求。在修法之前我们还有许多工作要做，比如积极参与到最高法院制定相关司法解释的过程中去，继续推进国务院反垄断委员会《反垄断指南》的出台等，既为执法工作做出指引，也能为将来的修法工作奠定坚实理论和现实基础。
王先林/ 上海交通大学凯原法学院
《反垄断法》的修订与完善涉及到的问题很多，就宏观层面而言，尤其需要强调以下三个主要方面：
第一，将竞争政策基础性地位和公平竞争审查制度纳入《反垄断法》。竞争政策以及作为其重要实施路径的公平竞争审查制度在我国社会主义市场经济发展中将会发挥越来越重要的作用。公平竞争审查制度涉及对政府权力本身的限制，在实施过程中必然会遇到许多困难和阻力，这就需要有权威的法律依据，既进行严格规范，也提供有力的制度保障。因此，公平竞争审查制度在经过一段时间的试行之后，不但要完善制度内容，而且也要提高立法层次，将其提高至由全国人大或者常委会制定的法律的高度。
第二，推动我国统一、权威、高效的反垄断执法体制的建立。《反垄断法》立法之初确立了所谓“双层次多机构”的执法体制，2008年国务院有关机构的“三定”方案有其多方面的形成原因。虽然这一体制也有好处，例如产生三家机构在反垄断执法上互相竞争、互相激励的效应，但是建立一个统一、独立、权威的反垄断执法机构仍然是我国经济发展的迫切需求。2018年我国反垄断执法体制终于在国家市场监督管理总局的平台上实现了统一（“三合一”），这是一个可喜进步。
第三，完善我国反垄断法的程序制度。反垄断法程序制度是反垄断法律制度中不可缺少的组成部分。由于《反垄断法》规定的程序规则相对比较简单，原来的三家反垄断执法机构陆续出台了一些比较细化的程序规则，但是，这些程序规则存在层级不高和相互不够协调的问题。这种不协调显然是存在多个执法机构的弊端，随着三个反垄断执法机构整合为一个，这种不一致的情况即可消除。今后需要通过修订法律来加强和细化我国反垄断执法程序的规则，在此过程中需要加强执法决定程序的中立性和程序的参与性与公开性，以确保《反垄断法》的有效实施。
韩立余/中国人民大学法学院
基于前段时间对国有企业的研究和中美贸易战的背景，在此以对国有企业的调控作为切入点，就《反垄断法》的修改和完善发表一些想法。
第一点，国有企业应当受到《反垄断法》的规制。在实践中，我们的执法机构对于国有企业应否适用《反垄断法》常常会存在疑虑，但那是适用法律的问题，从立法的角度而言，第7条的规定应当予以肯定。就华北制药案件而言，该案在美国被控从事垄断协议，在最高院以9:0判决重审，虽然最终结果未定，但是给我们的启示是，国有企业实际是被反垄断法所调控、支配和制约的，即使母国执法机构对其网开一面，但当它走出去肯定会受到反垄断这把利剑的威胁。
第二点，我国国有企业政策的国际形象有待提升。最近，在中美贸易战问题上，基本没有那个大国站在中国这边，其中缘由可能涉及到我们的产业政策，涉及到知识产权，但最根本还是我们对国有企业的政策。在我国，包括研究法理学和宪法的学者在内的大多数学者得出的结论都是说国有企业行使的是公权力。这正是美国所指责我们的，批评我们将国有企业作为政府手段，认为我们政企不分。其实这并不符合我国的国有企业格局，我国坚持的发展方向是政企分开，我国的国有企业所面临的市场竞争也相当激烈。
第三点，对于国有企业的调控必须建立在对国有企业定性分类的基础上。国有企业可能是在行使国家职能、政府职能、监管职能，即《反垄断法》第7条所规定的专营专卖行业，也有可能只是在从事一般的竞争性行业。在讨论《反垄断法》对国有企业适用时，必须要对国有企业进行定性分类。比如国有企业滥用地位的问题，这个滥用跟《反垄断法》的滥用市场支配地位有所不同，这实际上涉及到竞争中立问题。澳大利亚的竞争中立规则、OECD竞争指南把国有企业都纳入反垄断法的框架下。当我们讨论竞争中立时，需要对国有企业有一个明确界定，首先看企业的性质，然后再观察相关市场，然后还要结合市场准入政策。回到《反垄断法》上，我们应当基于国有企业的类别、性质和职能，准确适用《反垄断法》。在此基础上，才能形成对《反垄断法》进行修改的适当建议。
许光耀/南开大学法学院
《反垄断法》与其他的部门法有很大差异，其他的部门法具有很强的普适性，而反垄断法更强调在个案中考察行为的具体影响，同一行为在不同案件中可能存在定性上的差异。只有准确把握了反垄断法的原理，才不会感到无所适从。
第一，关于反垄断法的目的与分析方法。反垄断法的目的决定了衡量行为合法性的标准。如果一个行为限制竞争的同时却提高了经济效率，在这种情况下，限制竞争的效果就需要和行为所带来的经济效率进行评估。保护竞争是为了提高经济效率，经济效率才是判断行为违法与否的标准。反垄断法对经营者具体行为的考察应当分两步进行：第一，是否构成垄断行为；第二，如果构成垄断行为，是否具有合理理由，是否合法。垄断行为在反垄断法中是一个中性的概念，不必然意味着违法。
第二，关于垄断协议的调整方法。垄断行为如果排除了两个经营者之间的竞争，并且这两个经营者的市场力量的合力较大，此项竞争的消除对于市场竞争的危害就较大，可能带来提高商品价格的结果，需要被认定为垄断协议进行管制。因此，《反垄断法》第13条“垄断协议”的概念应当再增加一层含义：排除、限制竞争并且有可能给经营者带来提高价格的能力的协议、决定或者协同行为，视为垄断协议。根据这个定义，应当删除第十四条，因为生产商与零售商之间并不存在竞争，纵向垄断协议本身并不构成独立的垄断行为，只能充当横向垄断协议的手段或者滥用市场支配地位的手段。
第三，关于滥用支配地位行为的规定。认定支配企业行为是否构成垄断行为存在一些具体的条件，对此，欧盟与美国的相关法律制度比较细致和明确，我国《反垄断法》可以借鉴美欧经验，将第17条进行分解，每个具体行为类型单独作为一个条文规定。《反垄断法》第17条的中国特色在于为支配地位的认定提供了两个标准：具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，视为具有市场支配地位。但是定义应当紧抓本质，应当把第一个标准中的“数量或者其他交易条件”删去。
第四，关于行政性垄断行为的规制。《反垄断法》并没有规定限制准入和退出的内容，现在的公平竞争审查制度的一项内容就是判断有没有限制准入和退出，它实际上扩张大了《反垄断法》的审查范围。根据《反垄断法》第51条，反垄断执法机构在发现行政垄断行为之后只能对行为机关的上级机关提出依法处理的建议，而现在的公平竞争审查制度是直接禁止该文件的出台，两者的责任范围存在一些矛盾。《反垄断法》的修订需要对以上调整范围的扩张作出回应，对行政垄断和经济性垄断在认定标准上存在的差异性也应当作出解释。
王健/浙江理工大学法政学院
我国《反垄断法》的行政处罚由于制度设置不完备，在实践中存在一些问题：
第一，实践与立法的背离。没收违法所得的适用比率很低，被作为一个选择性的处罚方式使用，与反垄断立法原意呈现出相背离的状态，因此该处罚方式的实施效果很不理想。
第二、反垄断罚款裁量的不确定性。我国《反垄断法》第49条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续时间等因素。但是对于每一种因素在确定罚款时的地位、权重和计算方法，在实际执法中还是依靠执法机构自由裁量予以确定。
第三，反垄断罚款威慑效果不佳。首先，对“上一年度销售额”的解释过于严格，一般是指涉案商品上一年度在相关地域市场中的销售额。其次，以涉案销售额作为罚款基数，处以1%-10%比例范围的罚款数额实际上是偏低的。在欧盟，10%罚款指的是企业在全球所有营业额，而且是作为最高封顶条款来使用。我国大多数案件都在1%至2%范围内进行处罚，达到5%以上处罚比率的案件比较少，处罚力度明显偏低。
第四，违法所得的计算具有模糊性。违法所得计算缺少统一标准，实践中执法机构大多对计算方式避而不谈，实际采用的计算方式也是五花八门。
针对以上问题，我国反垄断行政处罚制度的修改应当从以下几点入手：
一是取消“没收违法所得”，采取以罚款为中心的反垄断行政处罚模式。若难以计算、估算或没有违法所得，可以考虑直接处以具有足够威慑力的罚款。
二是基于裁量方法，落实反垄断罚款的确定性。国务院反垄断委员会《关于认定经营者垄断行为没收违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）在第三章“罚款的确定”第16条规定了“三步裁量法”，但这种计算方法相比欧美的计算方法，罚款金额仍明显偏少。建议实施 “五步裁量法”，即反垄断执法机构分五步确定对企业的罚款：第一，确定基础罚款金额；第二，调整基础罚款金额；第三，基于特别威慑的调整；第四，罚款的特别调整；第五，确定最终罚款金额。
三是改革罚款制度，提高罚款的威慑力。《反垄断法》修订时，建议取消没收违法所得处罚方式，同时将上一年度销售额予以进一步明确，即从特定地域的涉案销售额扩大到全球销售额，将10％的全球销售额作为罚款的最高限额。此外，现行《反垄断法》对未依法申报和未履行承诺的限制性条件的违法行为的处罚限额对于违法经营者威慑明显不足，也应当予以提高。
王智宁/北京天地和律师事务所
我国《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构和司法机关出台了各种各样的指南和司法解释，充实了我国的反垄断法律体系。但是，基于经济的飞速发展和实务的迫切需要，《反垄断法》仍需进行局部修改。
第一，关于垄断协议规定的修改建议。一是建议列举说明“非价格类纵向垄断协议”的类型和判断标准，适用合理分析原则。二是建议明确《反垄断法》第15条的适用范围，即其豁免范围是否包括纵向垄断协议，厘清监管机构对横向垄断协议和纵向垄断协议的不同态度和方式。三是建议考虑引入安全港规则，对某些特殊行业实施集体豁免，如保险、航运等高风险行业。
第二，关于滥用市场支配地位规定的修改建议。一是建议将“经营者拥有的用户数量、数据、互联网平台企业的网络效应等”纳入认定经营者市场支配地位的参考因素。二是建议删去第19条第1款第2项和第3项关于联合支配地位的规定，或明确其具体适用范围。
第三，关于经营者集中规定的修改建议。一是建议明确判断控制权的标准，以“交易后股权比例达50%”作为主要分界标准。二是建议提高申报标准中的营业额标准，除营业额标准外，申报标准应考虑引入交易金额、资产额等因素。三是建议将具有VIE架构的企业作为经营者集中反垄断审查的对象。四是建议将“对应报而未报交易”的处罚方式变更为“按营业额的1-10%罚款”，加大对此类违法行为的处罚力度，增强《反垄断法》的震慑效应。
三 互联网行业的反垄断法与经济学
该单元由东北财经大学于左教授主持，来自国家市场监督管理总局反垄断局徐乐夫副局长、天津财经大学于立教授、香港岭南大学林平教授、深圳大学法学院叶卫平教授、全球经济咨询集团董事总经理张艳华女士、腾讯研究院首席经济学家吴绪亮博士、天津商业大学王继平教授分别作了报告。
徐乐夫/国家市场监督管理总局反垄断局
第一，互联网行业有以下四个显著特点：传统行业和互联网行业互相渗透、线上线下一体化、跨界竞争和颠覆性的创新。以相关市场界定为例，是否应该界定、如何界定互联网行业下的相关市场，在不进行相关市场界定的情况下如何评估互联网竞争的范围，都是互联网行业中经营者集中审查时面临的疑难问题。
第二，评估互联网企业并购对竞争的影响。互联网企业平台性的特点决定了在竞争评估环节首先要考虑的就是市场的关联性问题。首先，由于存在间接网络效应，对交易可能产生的关联性影响如何评估，是否有相对明确或者量化的一个标准，仍然需要进一步研究。其次，在并购交易完成后，企业停止大幅度补贴，减少补贴是否能作为反竞争效果，也是尚待明确的问题。最后、并购交易造成的限制竞争问题与产生的经济效率之间的利弊衡量，效率是否必须通过合并来实现，能否长期为消费者带来福利，也是需要考量的主要问题。
于立/天津财经大学
第一，法律失灵的经济学解释。以电影《我不是药神》中的情节为例，一种治疗白血病的特效药，由于国内专利药价格（2.4万）昂贵，患者选择购买印度便宜的仿制药（200元），此现象为网络跳单行为。大量知识产权产品的研发成本很高，边际成本为零，这一现象在互联网领域大量存在。一方面，按照经济学理论，边际成本为零等于定价为零，企业难以实行。另一方面，药企收取过高的利润，成本分摊的问题便凸显出来。知识产权又称作共享品，具有非争用、可限用的特点。药品专利作为共享品其本身的开发成本高，分摊成本也极高，但一开发出来边际成本就等于零。专利药不同于药品专利，其分摊成本随产量增大而大大降低，但专利的边际成本仍然为零。回到前面的例子，2.4万元一个月的药，大多数人用不起，容易出现见死不救，这叫“反公地悲剧”。但如果对知识产权保护不足，允许人任意生产或购买仿制药，以后就没人去开发专利药，那时就会出现无药可医，叫“准公地悲剧”。
网络跳单代理人本身也是病人，被起诉后不服药害死人，必须让患者服药，但是按照专利药服还是按仿制药服，执法机构陷入困境。按仿制药服药，就是不保护知识产权，今后可能面临无药可服；按专利药服药，财务上无人买单，将导致见死不救。这个见死不救和无药可服之间存在矛盾，这就是法律失灵。“反公地悲剧”和“准公地悲剧”就是法律失灵的表现。在法律失灵的情况下，专利药2.4万元/每月，但药品专利的边际成本等于零，这就有一个过高定价问题，既可能是企业垄断，也可能是行政垄断，需要反垄断法进行规制。按照这个思路，知识产权既有要保护的一面，也有要反滥用的一面，保反兼顾才是正确的选择。
第二，法律失灵容易与政府失灵混为一体。法律失灵本身具有滞后性、不对称性、法条悖论、理性选择等种种解释。最近国务院发布通知，实行进口抗癌药零关税，加快境外新药国内审批，降低增值税率，纳入医保报销目录等等。还有一条是研究利用“跨境网络跳单”，消除流通环节不合理加价。但是并没有提反垄断一事，不解决企业垄断和行政垄断，法律失灵是无法避免的，只能通过跳单解决一部分，政府改善行政效率解决另一部分。
林平/香港岭南大学
第一，由“杀熟”现象引出的福利标准问题。理论上讲，“杀熟”可能会降低未被杀熟消费者群体的购买价格，这是因为剩余需求的（非歧视）垄断价格会低于无“杀熟”情形时的垄断价格。因此杀熟可能会提高总销售量。
如果无法确定福利标准是基于社会总福利最大化还是消费者福利最大化，就无法判断“杀熟”行为是否违反《反垄断法》。在垄断协议和经营者集中方面，采用怎样的福利标准同样直接影响对企业行为合法性的判定。比如，当一项横向的经营者集中产生的成本节约大于对消费者带来的伤害时，在消费者福利标准下，这项集中将被禁止，除非集中产生的效率的提升可回馈给消费者，而在社会总福利标准下，这项集中应该被批准。因此，从经济学的角度来看，法律规定一定要将福利标准明确化，否则未来执法过程中一定会产生执法困难。美国和欧盟的竞争法都以消费者福利最大化为明确的福利标准。我国《反垄断法》中的福利标准可能更加偏向于总福利标准，但不是很明确。《反垄断法》修改时应当明确阐明福利标准问题。
第二，“反事实状态”概念的重要性。欧盟因谷歌公司滥用市场支配地位而对其罚款43亿欧元。谷歌回应称在过去十几年给消费者带来了“更多选择， 而不是更少”。“更多”选择的真正含义，不是时间序列维度的更多，而是不存在谷歌挤压其他竞争对手的状态下，消费者所能享受到的选择的更多，并且，这里的“选择”应该是整体概念，即消费者享受到所有的选择，包括谷歌公司和其竞争对手提供的各种选择。假如谷歌的涉案行为没有发生过，经济实体将会沿着另外一个轨道发展，由此形成的状态便是反事实状态。谷歌的抗辩应当把观测到的消费者能够享受的选择与自身行为没有发生时消费者能够享受的选择相对比，这样得出的结论才有说服力。同理，一些企业以市场份额小作为抗辩理由，说明自身实施的捆绑行为没有损害竞争的效果，这个思路也不对。因为此时考虑的不是捆绑行为实施之前、之后的市场份额变化，而是要看如果没有捆绑销售的情况下，涉案企业的市场份额将会达到的水平。反事实状态是判定行为是否具有排除、限制竞争的“基点”，建议执法部门、司法机关在办案中更多明确使用反事实思维。
叶卫平 /深圳大学法学院
第一，法教义学和社科法学的关系论争。按照苏力教授的观点，法教义学是以规范和教义为中心的研究，集中关注法律和教义，事实问题或非常规性问题只是法律教义分析中必须应对的要点之一。社科法学集中关注事实，如本领域相关知识、机构权限、政策导向、当下或长期的效果、社会福利等事实。法律、规范、教义只是不能忽视的“事实”之一，而不是不计一切代价予以恪守的“天条”或“教义”。而熊秉元教授认为，社科法学是教义法学的基础，教义法学是社科法学的简写或速记。本人赞成熊秉元老师的观点，认为由各种教义出发，可以大幅降低思考和操作的成本。
第二，反垄断法制度建构和经济分析应用的影响。早期反垄断案例，如1897年Trans-Missouri案、1899年美国诉Addyston管道暨钢铁公司案、1911年美国标准石油公司案等案件，形成本身违法和合理原则两种分析模式。在此过程中，通过1977年Sylvania案、1979年音乐电台诉哥伦比亚电台系统、2007年Leegin案的判决，经济分析方法的应用又重塑了制度体系。
第三，经济分析应用的反思和制度回应。对经济分析应用的质疑，反托拉斯法案例频繁被推翻是否有违“先例必须遵循”原则（Stare Decisis），实施机关是否有能力从事经济分析。反垄断执法机构通常以发布指南的方式，指导经济分析应用。
第四，对法教义学和社科法学论争的回应。制度最终形成机制，制度规则本身具有武断性和形成的任意性。因此，不能将制度视为不可违背的“天条”。制度成本包括立法成本、实施成本和遵从成本。机构能力应从执法资源、知识结构、学习能力、实施的外部环境等维度考量。上述因素对法律教义和经济分析均有不同需求。综上，教义和社科方法之间互为体用关系，在不同环节有不同的作用。
张艳华 /全球经济咨询集团
第一，单边市场经济学直接应用在双边市场中有时会导致错误的结论。根据传统的经济学理论，边际成本和边际收益相交叉的点为企业利润最大化时的产量和价格。但是这种分析方法和框架并不适用于双边市场和平台企业。因此，单边测试方法不可以直接应用于双边市场中的相关市场界定。在双边市场中，平台双边的价格和利润是相关联的，平台两边中有一边可能没有利润，而平台完全依靠另一边来盈利。如果用单边测试方法，可能会低估或夸大合并对价格的影响。此外，还需要估计平台双边之间的反馈效果---- 即间接网络效应。
第二，平台定价结构的经验法则。首先，平台的经营者或所有者需要使得两边都加入到平台上。如观众和广告商、应用程序开发者和操作系统用户、商店和购物者等。其次，平台两边需要保持正确的比例。如买家必须有足够的卖家，流动性接受者需要有足够的流动性提供者，食客要能找到足够数量的餐馆。双边平台的价格结构在现实中不一而同。举例而言，在游戏产业中，游戏机经营者通过补贴主机的价格，从游戏开发商处收取版权费来获利。操作系统商从操作系统购买者处获利，同时补贴软件开发商，提供免费或价格低廉的应用程序接口。
第三，平台通过一定规则管理利用其外部性。平台作为聚集场所，为不同类型的客户提供物理的或虚拟的聚集环境。平台提供搜索和匹配的方法，以帮助客户找到“创造价值”的交易并交换价值，这是连接和创造价值的方法。平台通过管理正的和负的外部性，以增加成员可以从平台实现的价值。
王继平 /天津商业大学经济学院
轴辐式合谋是指处于供给链同一层面的企业（称为辐企业）之间的合谋，不是通过辐企业之间的相互直接沟通而达成，而是通过一家共同的供给商或零售商（称为轴企业）与每一家辐企业的间接信息交换而实现的。例如A和C是辐企业，处于供给链同一层面，互为竞争对手，B是轴企业，是A和C的供给商或零售商。A和C之间无直接沟通，它们通过与B的沟通实现合谋。A-B-C间接信息交换的反垄断分析和非法性认定，涉及从A与B、B与C的纵向关系推断A与C之间的横向协议。可以通过“两阶段二因素”框架进行轴辐式合谋的反垄断分析。
两阶段是指前后相依的A-B阶段和B-C阶段，每个阶段又包括两个因素。反垄断分析应先考虑B-C阶段，该阶段的两个因素是：第一，B将A的敏感商业信息（如未来的定价意图）披露给C；第二，C在决策时的确利用了B披露给它的那些敏感信息。如果B-C阶段的因素不满足，分析就到此结束，认定不存在轴辐式合谋。如果B-C阶段的两个因素满足，还必须考虑A-C阶段的两个因素：第一，A将敏感商业信息披露给B，第二，A的意图是让B将敏感信息转达给竞争对手C。如果A-C阶段的两个因素也满足，那么，就可以认定存在轴辐式合谋。
关于轴辐式合谋中轴企业行为的反垄断分析，在苹果电子书案的判决中美国第二巡回法院的多数派支持本身违反原则，但法官丹尼斯·雅克布（Dennis Jacobs）持异议，主张在轴辐式合谋案中轴企业的行为应适用合理原则。因此，对于轴辐式合谋的反垄断分析适用何种原则仍然存在争议。
吴绪亮 /腾讯研究院
互联网行业的发展过程中产生了许许多多新的竞争问题。我们如何看待这些新的竞争问题？这就需要回到最基本的问题，即什么样的竞争是好的，什么样的竞争是不好的，或者说竞争的合理边界在哪里？
从竞争经济学角度来说，监管机构为什么要对垄断行为进行干预？根本原因并非是通常理解的社会福利在消费者与生产者之间进行了转移，因为这样的福利转移并没有对社会整体造成损失。实际上是垄断行为带来了价格的上涨和产量的减少，从而造成了社会福利净损失，也就是经典竞争理论中所谓的“哈伯格三角形”。当然，一些竞争行为造成福利净损失的同时，也会带来效率的提升，此时就需要在二者之间进行权衡，而竞争的合理边界或者说竞争规则也就在这样的权衡中得以确定。
那么，互联网行业发展所产生的竞争问题是否需要新的竞争规则？这一问题的回答可能需要结合具体的场景来分析，很难有统一的答案。但是基本的分析思路是明确的，即需要回到上述竞争经济学的核心原理，观察特定场景下的互联网竞争行为是否改变了哈伯格三角形的面积大小。如果一种竞争行为在传统产业中会增加哈伯格三角形的面积，但是在互联网情境下却会减少这个面积，那么针对这种行为的竞争监管可能就会出现与传统行业迥异的结果。此外，双边市场理论对哈伯格三角形的特殊影响也应充分考虑进来，因为互联网公司很多具有平台属性，而平台企业的理论基石正是双边（或多边）市场理论。
四 公平竞争审查制度
本单元由上海大学法学院院长文学国教授主持，国家市场监管总局价格监督检查与反垄断局杨佳佳调研员、中国人民大学吴汉洪教授、中国人民大学法学院孟雁北教授、西南政法大学叶明教授、江西财经大学蒋岩波教授、沈阳建筑大学袁日新副教授和上海政法学院丁茂中副教授分别作了发言。
杨佳佳/国家市场监管总局价监局
2016年6月国务院印发了建立公平竞争审查制度的意见，要求政府部门在出台涉及市场主体经济活动的政策措施之前，要严格对照四个方面，18条标准进行公平竞争审查。在意见出台后，我们从制度建设和组织实施方面先后出台公平竞争审查实施细则和存量清理方案两个配套文件，大力推动制度的贯彻落实。
第一，公平竞争审查实施细则和存量清理方案。实施细则从四个方面对公平竞争审查制度进行明确和细化：第一，强化程序约束，要求公平竞争审查必须形成书面结论，没有形成书面结论的视为未审查；第二，细化审查标准，将原来意见中阐述的四个方面，18条标准，细化为50条具体形式；第三，完善具体工作机制，要求征求反垄断执法意见，建立信息汇总报送等工作机制；第四，明确追责方式，贯彻上一级机关责令改正，反垄断执法机构提出整改建议。存量清理方案要求各地区、部门明确清理范围、重点和要求，按照稳妥有序、分类处置的原则，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的规定和做法。要求各地区和部门的公平竞争审查情况都要报送到国家发改委，目前正在进行汇总。
第二，公平竞争审查制度的实施成果及问题。主要体现在公平竞争审查制度的全面部署落实和审查工作的有序开展。截至2017年底，已经审查部级联席会议的所有成员单位。所有的省级政府，93%的市级政府以及50%的县级政府，均已建立审查机制，开展审查工作。但是，审查中仍然存在一些问题，比如部分地区进度缓慢、审查范围不够全面、审查工作不够规范、审查质量有待提高等。
第三，反行政垄断执法取得重大进展。《反垄断法》实施以来，国家发改委价监局共组织查办了130起滥用行政权力排除限制竞争案件，涉及交通、医药、印章、建筑、供电、保险等多个行业领域。对这些行政垄断案件的查处，消除了影响商品要素自由流通的制度性壁垒，使市场机制的决定性作用得以充分发挥，对于提高资源配置效率、促进经济稳定增长具有重要的意义。
第四，持续推动公平竞争审查制度的全面实施。党的十九大报告首次提出“打破行政性垄断”，强调“清理和废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法”，为公平竞争审查制度的全面落实提供了历史性机遇，也提出了更高的要求。公平竞争审查制度是一项长期性、复杂性、系统性的工程，制度的全面落地不可能一蹴而就，需要付出更大的努力来持续推进。
吴汉洪/中国人民大学经济学院
公平竞争审查制度是中国市场经济建设中的里程碑，也是更好发挥政府作用的具体体现。要特别警惕的是，一些政府职能与公平竞争审查制度确实会存在一些冲突，这时候尤其需要妥善处理好政府和市场的关系。2013年习近平总书记谈到政府的职责和作用，将其概括为三方面：一是保持宏观经济稳定；二是优化公共服务；三是保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，弥补市场失灵。其中第三项和市场监管是有重合的。从党的十八届三中全会和十九大报告所构建的中国市场经济发展的框架看，就是要让市场发挥资源配置的决定性作用和更好发挥政府作用。而更好发挥政府作用，显然是推动公平竞争审查制度出台的明确要求。
孟雁北/中国人民大学法学院
反垄断法实施的复杂性、专业性、结论的不确定性使反垄断法的实施应当遵循个案分析原则并且尽可能构建起严密的逻辑分析框架。我国公平竞争审查制度作为预防与减少行政性垄断行为的主要举措，立足于反垄断法又超越于反垄断法，其分析框架值得深入思考。
第一，比例原则作为公平竞争审查分析工具的可行性。比例原则发端于德国，最初包括妥当性原则、必要性原则和均衡性原则这三项子原则。公平竞争审查制度希望政府对经济生活的管制具有正当性、必要性、合理性、适度性，将比例原则作为利益衡量的分析工具，可以考察不同方式、手段和行为对不同利益的增进、损害，并进而权衡利益得失，以寻求最合适的方式。比例原则具有成为公平竞争审查分析工具的可能性，与我国的公平竞争审查所要实现的目标更具有契合性。
第二，比例原则作为公平竞争审查分析工具的可操作性。运用比例原则进行公平竞争审查的分析框架可划分为四步：第一步，分析制定政府管制政策或措施的目的是否具有正当性。第二步，分析政府管制选择的措施手段是否可以实现政府管制目的。第三步，分析政府管制所选择的政策措施是否对市场竞争“损害最小”。第四步，分析政府管制要实现的目的与竞争损害之间是否能够达到利益“均衡”，这种均衡分析也是一种价值取向判断。
总之，对政府和市场关系的认识是一个不断深化的过程，两者应当形成互补共生的关系。建立公平竞争审查制度，运用比例原则对政府管制政策或措施进行审查，可以预见政府管制背后的政府主导的权力因素可以与市场主体的自我选择进行较好的平衡、协调、制约乃至融合，使政府不合理限制市场竞争的管制措施能够及时退出或修改，使得政府管制对市场竞争的影响趋于有限、适度、必要并且合理。
叶明/西南政法大学教授
本发言以某市规范性文件的公平竞争审查为视角，用实证的方法来研究公平市场竞争法治环境的四个方面问题。
首先，确定公平市场竞争法制环境的评估标准。在借鉴国内外经验样本的基础上，结合我国实际情况，从公平的市场准入与退出、商品和要素自由流动、不得影响市场主体生产经营行为四个方面，在理论上确立了评估我国公平市场竞争法制环境的应然标准并予以规范化。在适用该标准时，对有利于维护国家安全、保护环境资源等公共利益的限制竞争规定应予以豁免，但为防止对市场公平竞争造成过大的负面影响，在豁免时应进一步分析是否符合比例原则。
其次，对某市规范性文件进行评估发现问题。在对某市2511件规范文件进行评估后，发现161件不符合上述标准，不符合标准率大约为6%。不符合标准的规定主要存在市场准入限制过重、特许经营权设置不规范、排斥潜在经营者、直接排斥外地经营者参与本地市场竞争、违法给予特定经营者优惠、财政支出与企业税收或非税收挂钩、违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用等问题。
再次，分析公平市场竞争法制环境存在问题的原因。造成公平市场竞争法制环境不佳的原因多样，从立法的角度来看，主要有以下几个方面：一是个别立法的民主意识和全局观不够；二是一些领域存在地方和行业保护主义意识；三是少数部门存在盲目追求规模经济效应的冲动；四是一些机构在实施管制手段时对公平竞争因素考量不够；五是一些部门落实公平竞争审查制度不到位。
最后，营造公平市场竞争法制环境的举措。一是进一步深化民主立法理念，完善民主立法机制；二是摒弃地方和行业保护主义，树立公平市场竞争新思想；三是转变政府经济干预职能，变革政府经济干预手段；四是建立市场准入负面清单，弱化管制对市场竞争的影响；五是细化公平竞争审查制度，落实对增量和存量文件的审查；六是将制度实施纳入政府绩效考核范畴，强化问责机制。
蒋岩波/江西财经大学法学院
我国目前的公平竞争审查制度的设计虽然比较细致，但是，仍然在适用中遇到许多无法解决的问题。其根源在于现行的制度设计理念是问题导向的，缺乏对公平竞争审查目的的明确提示。我们仍然需要提炼出公平竞争制度的目的，对公平竞争审查制度进行目的导向的改进，在具体标准无法适用时，釆用合目的标准进行审查适用。
第一，公平竞争审查制度的实施存在的问题。一是有一些行业、市场的竞争管制问题不明确，如航天产业。二是现有的竞争管制的规范有不合理之处，如进口药品、进口疫苗等。我国在医药行业过于严格的政府管制显然是对市场需求的漠视，不利于行业的竞争和发展，也不利于国内医药企业进行产品竞争。三是公平竞争审查实施中对竞争范围界定存在模糊性，如网约车细则的公平竞争审查，主要是将网约车与巡游出租车认为是相同的市场和服务，从而忽视了网约车服务的特点，漠视了消费者的需求。
第二，公平竞争审查制度的目的之厘定。首先，从经济学理论来看，竞争致社会总产出增加，消费者的需求在数量上得到充分满足，在质量上不断得到提升，产品价格尽可能低廉，整个社会的创新加速，社会经济向更高的层次发展。其次，从社会的价值取向来看，社会的福利水平最终体现在消费者从其所消费的商品和服务所获得的效用。再者，根据十九大报告，我国经济和社会发展的目标就是满足人民日益增长的美好生活需要。因此，满足消费者的有效需求，才是公平竞争审查制度的目的之所在。
袁日新/沈阳建筑大学法律系
第一，公平竞争审查制度的规范意旨与衡量基准。就规范意旨而言，从表层看，要从源头上理顺政府与市场的关系，减少政府对市场机制的不当干预，保障市场在资源配置中起决定性作用；从深层看，就是要充分有效的监督与制约政府权力的范围、行使和管理，促进与保障公民权利的确认、维护和实现，最终促进实现创新驱动发展和经济持续健康发展。就衡量基准而言，既要看其增进全社会成员福祉总量的大小，更要看其是否符合公平正义和自由平等的标准。理想的公平竞争审查制度是兼顾形式公平与实质公平、融形式与实质于一体的法治之治。
第二，公平竞争审查制度的实然面向与应然落差。公平竞争审查制度的终极目标应是促进和保障全社会和每个成员的经济自由，最终实现共同富裕。但是，从形式法治上看，公平竞争审查制度既没有统一明确的宪法统领，也缺乏直截了当的法律依据。从实质法治上看，公平竞争审查制度设计时有意无意地忽视了它的终极目标、目的性价值、理性追求和实施的真正主体。
第三，公平竞争审查制度的未来走向与理想图景。从长远来看，建立集中统一、权威高效的反垄断执法机构是必然选择，是保障公平竞争审查制度有效实施的关键性条件和未来改进的支撑性力量。同时，公平竞争审查制度应将规则设计由国务院转向人大，在推进与落实竞争政策的前提和基础上继续改进，并通过相关配套机制提供进阶保障，最终实现公平竞争审查制度的法治化。
丁茂中/上海政法学院
从目前整体情况来看，公平竞争审查在地方的推进速度是不太理想的。虽然中央相关文件缺乏有效的指引性是一个客观原因，但是主要还在于地方领导在眼前利益和长远发展之间选择上的逃避态度。尽管公平竞争审查制度能够创造良好的市场环境，然而这个过程需要政府放弃部分眼前利益。目前我国尚未将市场环境的有效改善作为政绩考核的重要事项，特别是地方政府不会因积极开展公平竞争审查而能够从中央政府的财政转移支付中获得额外好处，这对于任期有限的行政领导而言，积极推进公平竞争审查可能是得不偿失的。
根据管理学的激励理论与经济学的外部性理论，我国应当采取专项激励机制对积极开展公平竞争审查的地方政府进行奖赏，以促进公平竞争审查制度的有效实施。目前，国外已经有着非常成功的实践经验，例如澳大利亚在20世纪90年代推行竞争中立政策的经济改革中，向积极实施竞争中立政策的州和领地发放竞争报偿。就性质而言，竞争中立政策与公平竞争审查制度只是一块硬币的两面而已。通过向积极实施竞争中立政策的州和领地发放竞争报偿，澳大利亚成功地推进了竞争中立政策的经济改革。
我们可以借鉴澳大利亚的经验，在国务院设立公平竞争审查的专项奖励资金，通过财政转移支付的方式对积极实施公平竞争审查制度的省级政府进行奖励。奖励资金的设立规模应当遵循有效激励和能够负担原则。奖励资金的发放时间跨度不宜太窄，应当以5 到10年为宜。奖励资金的年度发放以义务主体完成规定任务为前提条件，包括三个方面：第一，按时完成控制妨碍市场公平竞争的增量问题；第二，按时完成清理妨碍市场公平竞争的存量问题；第三，按时完成推进市县开展公平竞争审查的进度。年度发放的奖金数额根据义务主体的任务完成情况，分别对各个基数进行调整，国务院反垄断委员会负责对义务主体的年度任务完成情况进行评估。反垄断委员会应当对出现跨年度的情形结合当地领导班子的前后变动酌情作出合理决定，确保考核在纵向维度与横向维度上的公平性。
公平竞争审查的推进是一项系统性工程，不仅要建立有效的约束机制，而且要建立有效的激励机制，只有通过这两种机制的共同作用，才能促进公平竞争审查制度的有效实施。
五 数字经济的竞争与创新
该单元由武汉大学知识产权与竞争法研究所所长宁立志教授主持，北京市高级人民法院知识产权法庭陶钧法官、国家审计署经济责任司许娟副处长、阿里巴巴集团副总裁高红冰院长、美团公司副总裁崔书锋院长、深圳大学特聘副研究员仲春老师、中国社会科学院大学政法学院韩伟老师分别作了发言。
陶钧/北京市高级人民法院知识产权法庭
第一，数字经济呈现模式对市场竞争的影响。和过去的农业经济、工业经济相比，数字经济生产要素的最大特征是无形性。无形性决定了数字经济具有可拓展性、沉没性、溢出效应、协同效应的特点，并且存在平台型、协同型等多种组织方式，以虚拟空间中技术、商业模式和经营理念创新为驱动力。在发展形式上，数字经济也表现为创新比速、单向跨界、聚合用户的裂变扩增方式。
第二，在数字经济背景下司法界定要素的“静与动”。所谓的“静”即法律规范的静态化，然而相同法律规范可能会在不同的时代、市场环境下，以不同的解释方法得出不完全相同的结论，这就是法律规范解释的“动态化”。基于数字经济的特征，在适用《反垄断法》时应当力求实现司法判定结论与数字经济现象的匹配性。首先，相关市场的界定应当秉承“相关市场认定的开放性与判断要素界定的动态性”规则，在具体纠纷中采取动态的认知方式，避免过窄的界定“相关商品”范围。其次，市场支配地位的判断应当注重“市场力量的易变性”和“市场份额的局限性”。对支配地位的认知不能简单以“市场份额”作为单一要素进行认定。
第三，司法审判理念的设计与完善。首先，应建立“效益优先、必要损害”的价值理念，避免以“私权救济”思维反制“公权谦抑”规则。其次，探索“司法主导、双轨并行”的路径规划，提升、健全“规范位阶、规则引导、合理解释、适度包容”的适用方法。最后，运行“谨慎推定、动态测试、延伸评估、互通协作”的范式架构，丰富现行判断体系及认定方式。
“数字经济”的发展才刚刚崭露头角，司法应当传承“谦抑谨慎”的态度，对应由市场选择的问题，可以采取“延迟观望”的态度，以实现市场竞争最大的活跃度与社会整体福利的增值为己任。
许娟/国家审计署经济责任司
第一，为减少互联网经济发展中催生出的社会问题，《反垄断法》、《反不正当竞争法》（即“双反法”）作为行为规制法，是能够主导数字经济下大数据剩余权能的配置法。数字经济时代由于技术占领市场经济的分配剩余，改变了市场经济分配方式，需要法律转型以应对数字市场的再分配。大数据剩余权能运动沿着信息——数据——大数据的方向，产生四个层次的分离运动，即共享数据库、平台经营权、区块链社区共享产权、区块链下的易货交易。“双反法”以社会民生为导向，以市场资源的基础性配置为标准，在公共平台上进行私权交易剩余权能分配。
第二，《反垄断法》对潜在数据垄断企业的合规性审查。从交易安全的角度，无论技术如何超越法律的强制，法律必须编制细密的合规性审查，以回应技术进步对法律的挑战。数据产权交易中可能存在的数据垄断审查有五个要件，分别是：数据交易企业合法有效成立、数据平台交易的合规性、数据交易行为的合法性、数据交易费用保持在可接受的范围内、数据交易剩余权保护。国家应当鼓励数据企业、数据交易企业、数据平台企业依法成立，在此条件下确立反垄断的合规性审查标准。
第三，数据产权交易需要市场竞争监管。在假定技术中立的前提下，为了保证数据市场有序竞争的存在，市场交易监管的主要任务是反数据不正当竞争和反数据垄断。首先，应建立平台统一登记制度、行政特许制度，赋予数据交易合法性；其次，应建立平台分类监管制度，将产权交易定价类型化，明确交易范围；再次，禁止数据交易滥用行为，减少交易带来的社会分配不公问题；最后，政府应指导行业协会建立自律规范，保护隐私及访问安全。
第四，数字经济条件下《反垄断法》的法理依据是行为法机制设计。面对数据剩余权争夺纠纷，国家应通过行为法机制设计，在数据交易中用货币量（数字经济的电子货币）作为剩余权分配和交易费用的标准，用《反垄断法》对数据剩余权能进行分配。
高红冰/阿里研究院
第一，数字技术的指数级创新。人类社会已经进入数字经济时代，数字经济本身是依靠技术推动的。近20年来，技术的发展速度超越人类的想象能力，从深蓝计算机到2016年的AlphaGo/Master实现了技术的极大突破。今天所有的物体都可以用数据的方式计量下来，然后反过来把一个物理构造出来，就是从物理的数据化到数据的物理化。信息物理世界呈现二元化特点，从物理数据化演变到数据物理化，构建了一个新的物理世界。
第二，数字经济的创新发展。在工业经济向数字经济过渡期间，技术发展呈现一个奇点模型。数字经济的指数型增长，正深刻改变竞争市场、竞争规则。数字经济是无边界市场，在这个创新市场中，传统相关市场分析失效。在数字化统一市场的背景下，基于地域和营业时间的传统商业逻辑已被打破，任意场景下的任何两个主体可瞬时达成交易。创新制造供给，精准匹配消费需求，提高效率并创造福利。
第三，数字经济的竞争特点。未来，工业经济的“二八定律”将日渐为数字经济中的“网络法则”所替代。“网络法则”在技术底层体现为资源交换、分布式计算、去中心化，在应用层是实现开放、互联、共享、利他的互联网环境。过去，工业经济变革速度慢，企业规模越大，越容易丧失创新的动力，甚至滥用市场支配地位。而数字经济时代技术更新的速度远超工业经济时代，规模的优势在快速颠覆式变革的面前不堪一击。互联网经济的高频度创新，给在位企业带来了巨大的潜在竞争压力。
在数字经济时代，平台成为互联网企业竞争的主要形式，生态化竞争成为企业竞争的主要特点。所谓“超级平台”的说法，是用工业经济看待数字经济，就像当年用农业经济看待工业经济一样，是过时的、守旧的看法。对于数字经济时代的竞争，应当秉持宽容审慎的反垄断监管态度。
崔书锋/美团研究院
第一，数字经济领域竞争方式的变化。首先，以互联网为代表的数字经济突破时间和空间局限后，市场结构呈现出7-2-1格局的普遍规律，占据70%以上市场份额的企业会发展为该市场内的最大平台。这种普遍结构性特点使得互联网企业呈现平台化和生态化特征，大数据成为竞争的重要资源和手段，拥有大数据的多寡、运用大数据的能力就成为数字经济条件下竞争的重要因素。数字经济跨界融合的特性使得企业竞争边界变得模糊不清，数字经济的颠覆性创新特点，使得在位企业必须有快速的创新能力，在位企业一般难以长期垄断市场。
第二，数字经济领域的竞争监管创新。应该摈弃结构主义思维，以行为主义思路进行竞争效果评估。互联网平台化和生态化竞争使竞争评估考虑的因素更加复杂，大数据资源和能力成为竞争评估的全新视角，竞争边界的扩张使得竞争评估存在很大不确定性。因此，我们制订和执行竞争政策时应更加关注国际竞争因素，同时，颠覆性竞争使得竞争评估必须要具有面向未来的前瞻性。
第三，数字经济呼唤新治理。治理主体可从从“一元”过渡到“多元”，秉持开放、包容、创新、底线的治理理念。运用新经济思维和技术手段，避免传统技术论的思维陷阱。强化事中、事后的治理程序、以大数据为治理工具，最终实现双赢和多赢的治理目标。
仲 春 / 深圳大学
第一，数据与相关市场界定及市场支配地位认定。只有经过交易的数据，通常才可界定为相关市场。当数据仅为组成实际产品要素之一时，并不构成独立的相关市场。当前阶段，数据本身不会产生市场支配地位，只有对数据的再开发和利用，并将之集合在产品之上，才会促进市场支配地位的产生。
第二，合并审查对数据问题的关注。当前，数据企业会更加重视通过并购来实现范围经济效应，其并购范围超越我们过去认知的同类数据型、网络型企业，在向传统行业渗透。当前中国的互联网行业已经进入寡头垄断阶段，无论是BAT还是TMD，其在互联网领域的市场地位已经较为稳固。而以平台型扩张的互联网企业也愈发重视并购，此类并购对数据的取得以及对市场竞争的根本性影响必须予以重视。
第三，大数据与垄断协议。这个领域比较热议的问题是大数据是否会便利企业达成垄断协议。确实，互联网企业利用大数据分析消费者决策，可进一步增强马太效应。除此之外，大数据可便利企业的协调行为。数据企业通过算法自动实现协调，对于该领域反垄断最大问题之一在于取证难度和证明难度。
第四，大数据与企业滥用市场支配地位。大数据杀熟体现为线上“价格歧视”，当大数据杀熟发生时，同一件商品或者同一项服务，互联网厂商显示给老用户的价格要高于新用户。大数据时代下，互联网平台根据用户的属性、历史行为可以收集大量的数据，从而有能力了解不同消费者的购买能力和偏好，一级价格歧视得以实现。这种行为对于消费者利益有损害。
第四，大数据与不正当竞争。数据领域的不正当竞争案件频发，体现了企业对数据保护的重视。这个领域问题多体现为民事诉讼，法官的裁判会大大影响企业的竞争行为，过度保守的裁判将影响数据的自由流通，减少构建在数据基础之上的竞争。在裁判数据类不正当竞争类案件时需考虑到，数据利用不会造成数据本身的消耗，多重开发与利用反而是数据价值的体现。而数据一旦封闭，必然会对竞争造成影响，彼此割裂的平台等同于信息孤岛。
韩伟/中国社会科学院大学政法学院
随着数字经济的发展，动态化定价、个性化定价在市场中日趋普遍。2018年在中国受到广泛关注的“大数据杀熟”，实质上是算法歧视的表现。当前，国际上以美、欧、英和OECD为代表，也开始关注算法歧视问题。
第一，算法歧视的认定。可以从五个角度对具体的歧视行为进行类型区分：一是分析具体行为属于“歧视性定价”还是“歧视性杠杆”，二是分析具体行为属于“排他性滥用”还是“剥削性滥用”，三是分析算法歧视行为是“损害竞争的自由”还是“损害竞争的公平”，四是分析算法歧视行为是“基于客户的偏好”还是“基于客户的误感知”，五是分析算法歧视的市场环境是“透明”还是“不透明”。
第二，算法歧视的抗辩。应强调反垄断执法中对程序正义的重视，确保当事人充分行使抗辩权利。特别是针对动态效率的抗辩，需要执法部门秉持更为开放的态度。其次，应该考虑公益抗辩，这涉及数字经济环境下反垄断法的福利标准取舍问题。目前，我国一些观点主张反垄断司法和行政执法应适用整体福利标准，但就整体而言，国际上更倾向采用消费者福利标准。
第三，算法歧视的救济。执法部门可能会考虑对违法主体的算法歧视行为设置非歧视义务，甚至设置范围更广的FRAND义务。此外，提升透明度、算法问责，甚至干扰算法发挥作用的数据基础，都是理论上的可选救济措施。数字经济环境下，为确保针对算法歧视行为的救济有效执行，有必要探讨引入仲裁机制。
第四，对未来的展望。一级价格歧视并未实际发生，但已存在产生的趋势。数字经济的不断发展，反垄断法宗旨也面临演化，除了竞争自由等传统价值之外，其他类型的价值追求也可能需要反垄断法予以回应。应当重视反垄断法和其他法律的协调问题，包括与其他法律的冲突和衔接。
总结
综合评估我国《反垄断法》实施十周来取得的成就，可以说无论是在法律、法规、指南和部门规章的出台，还是在法律实施上都取得了丰硕的成果。随着党中央和国务院一系列报告和意见的出台，推动了我国竞争政策的基础性地位逐步确立，促进了公平竞争审查制度建立并不断完善。随着三大反垄断执法机构的合并，中国《反垄断法》的实施步入了新的阶段，同时也面临新的挑战。
整体而言，与会专家和实务界人士均认为，应当尽快推动《反垄断法》的修法工作，完善反垄断法相关法律规章，落实竞争政策基础性地位和公平竞争审查制度。对于数字经济发展提出的挑战，多数意见认为，应当深度认识数字经济背景下市场竞争出现的新特点，加强经济分析在反垄断评估中的运用，坚持鼓励创新和谨慎监管的理念，对互联网竞争中具有排除限制竞争效果的行为应当动态并且个案适用《反垄断法》的相关规定。对于今后我国竞争政策的发展走向，与会人员均认为，我国应当继续深化经济体制改革，厘清政府和市场的关系，构筑以公平竞争审查和《反垄断法》这两个政策工具来维护我国社会主义市场经济的健康发展。
尽管《反垄断法》实施十周年以来的成绩斐然，社会关注度不断增高，但是《反垄断法》对于经济社会的重要性的全社会普遍共识尚未达成。特别是在数字经济时代，如何充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好地发挥政府的作用，促进互联网技术创新和经济发展，营造统一开放、竞争有序的市场环境，仍是竞争政策今后需要面临的紧迫问题，今后我国《反垄断法》仍然具有广阔的适用空间。
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